La multiplication des affaires de corruption, et l’enterrement de certaines d’entre elles, la mise en scène médiatique de procès à sensation, le succès des émissions qui parodient les enquêtes judiciaires, soulignent l’importance acquise depuis quelques années par le pouvoir judiciaire dans notre pays. Ancien juge des enfants, aujourd’hui directeur de l’Institut des hautes études sur la justice, Antoine Garapon a bien voulu nous présenter ses analyses et ses conclusions.

Royaliste : En vous interrogeant sur la justice et la démocratie, quels types de problèmes entendez-vous poser ?

Antoine Garapon : Ma réflexion part d’une lecture de Tocqueville, pour qui la démocratie est à la fois un système politique et un fait social. L’évolution de la justice constitutionnelle et les « affaires » au centre de nombreux débats politiques, doivent être regardées comme un seul et même phénomène. Quant à la place de plus en plus importante que la justice occupe dans l’espace public, deux types d’explication sont souvent proposés. Ou bien on évoque une cause externe : la corruption s’est développée dans notre pays et la montée en puissance de la justice ne ferait que refléter cette augmentation. Ou bien, phénomène interne, les juges sont devenus de plus en plus actifs, et la presse devenue plus combattive : ce « précipité » expliquerait la montée en puissance de la justice. Mais, à mes yeux, ces explications sont partielles et quelque peu superficielles.

Royaliste : Pourquoi ?

Antoine Garapon : Ce n’est pas le juge qui devient un nouvel acteur politique, mais plutôt l’homme politique – et l’homme d’affaires – qui devient un nouveau justiciable, dans un système qui est celui de la fin des immunités. Ainsi la justice devient le nouveau « lieu » de notre démocratie, comme dans toutes les démocraties continentales. En quelques années, la justice a en effet changé de statut : elle était le « bras armé » de l’État, chargé de faire rentrer le déviant dans la norme ; elle est devenue l’institution de référence au sein de laquelle le droit organiserait le monde. De même, les avocats, qui jusqu’à présent se bornaient à intervenir au contentieux, interviennent désormais de plus en plus en amont dans les affaires, c’est-à-dire bien avant le procès, dès la prise de décision pour le conseiller. Mais il ne suffit pas de constater ce déplacement du centre de gravité de la démocratie. On ne peut accepter un tel changement des attentes de l’opinion envers la justice sans songer à ses conséquences politiques.

Royaliste : En quoi la vie démocratique est-elle modifiée par l’évolution de la justice ?

Antoine Garapon : Le droit et la justice ne sont plus regardés selon la perspective du maintien du lien social, mais par rapport à la figure de la victime d’un crime ou d’un délit. Cela peut paraître abstrait, mais l’exemple du nouveau code pénal permet de bien comprendre ce point : dans un certain nombre de délits de même tonalité, on mesure très précisément l’importance croissante que prend la victime. Cette évolution est spectaculairement soulignée par certaines émissions de télévision, (« Témoin numéro un » notamment) où l’on place le téléspectateur dans la position de la victime, lors de reconstitutions filmées par la chaîne. Cela aboutit à un phénomène de « diabolisation de l’autre » dans lequel le droit n’est plus l’instrument d’une solidarité mais plutôt d’une méfiance. Cette méfiance donne un climat sécuritaire dans lequel ce n’est pas l’être « différent », par exemple l’immigré, qui est visé, mais le tout proche.

Cet individualisme peureux fait réapparaître le mécanisme sacrificiel. L’affaire du sang contaminé illustre parfaitement ce phénomène : parce qu’on reproche à la justice de ne pas être à la hauteur de la souffrance des victimes, les juges rechercheront toujours plus de coupables, toujours plus de sanctions pour des accusés d’un rang de plus en plus élevé. Cette identification à la victime détruit la fonction d’un juge par définition impartial, et le droit devient alors un syndicat contre la souffrance. C’est bien compréhensible : le droit étant devenu la seule morale commune, tous les rapports humains sont vus au travers du prisme déformant de l’agresseur et de la victime.

Royaliste : Comment interpréter l’accent mis sur certaines formes de délinquance ?

Antoine Garapon : Chaque siècle a été fasciné par certains types de délits qui étaient les reflets des angoisses de leur époque. Ainsi, il y encore vingt ans la grande majorité des personnes se trouvant en prison y étaient à la suite de vols. Aujourd’hui une proportion importante des incarcérations est motivée par des atteintes contre les personnes. Notre époque est donc caractérisée par une nouvelle forme de délinquance que l’on retrouve sous trois aspects.

Tout d’abord, il y a la délinquance urbaine, violente et spectaculaire, qui ne se réfère pas à une appropriation économique. Ce phénomène est perturbant car le lien de cette délinquance avec la misère sociale n’est pas évident. Par conséquent les principaux critères avec lesquels nous représentons le délinquant ne fonctionnent plus.

Deuxième aspect : l’inceste, dont la progression est impressionnante puisqu’elle représente maintenant jusqu’à 80 % des affaires portées devant les cours d’assises. Et cela pour deux raisons équivalentes : le maillage social plus resserré laisse passer moins de cas, et les cas sont effectivement plus nombreux.

Dernier aspect : la drogue. C’est la forme de délinquance la plus massive mais aussi la plus difficile à cerner car la drogue provoque des délits sans liens évidents avec elle. Il s’agit ici, avant tout d’un problème de société, car l’usage de la drogue est le signe de la difficulté à s’intégrer dans une communauté qui existe de moins en moins. L’analyse de ces trois phénomènes nouveaux révèle que nous sommes en présence d’une délinquance plus symbolique qu’économique, qui frappe par son caractère autodestructeur. Mais plus encore il s’agit d’une délinquance fortement référée à un problème d’identité, qui met en question le lien social, le lien familial, ou même du lien de soi à soi, notamment dans les problèmes liés a la drogue.

Cela donne alors à la justice un rôle relativement nouveau. Autrefois, nous avions une justice dont la fonction première était de châtier celui qui se mettait hors la loi ; puis elle a voulu soigner ce criminel que l’État-providence considérait comme un malade. Aujourd’hui nous aurions une justice qui a pour but de réinscrire l’identité dans le symbolique.

Royaliste : A partir du moment où la justice acquiert un nouveau rôle ne faut-il pas repenser la peine et la prison ?

Antoine Garapon : Ce sera à mon avis un thème politique majeur des prochaines années. Sans une réflexion sur la prison, la France sera peut-être conduite à imiter le modèle américain en adoptant des peines fixes pour lutter contre l’arbitraire des juges. Ce qui multiplierait la population pénale. Repenser la prison, c’est en fait retrouver un critère de justice permettant de l’évaluer. Ce critère peut à mon avis se trouver dans l’idée de dignité. Idée sur laquelle on a peu insisté malgré sa place centrale au sein de nos instruments juridiques. La dignité c’est l’aptitude à être considérée comme un sujet de droit, responsable. Or c’est cette idée qui manque à la réflexion qui a été faite sur la prison et en particulier sur le détenu. Pour celui-ci, retrouver une dignité est tout aussi important que les détails matériels de sa réinsertion.

Il faut aussi repenser la question de la peine, et trouver des sanctions – plus intelligentes – dans le registre du mal causé : ainsi un patron ayant commis un abus de bien social devrait être interdit de toute profession commerciale pendant un certain nombre d’années au lieu d’aller en prison.

Royaliste : Comment repenser la justice dans la démocratie ?

Antoine Garapon : La justice est vraiment un mouvement de fond de nos démocraties qui ne se résume pas à quelques affaires très médiatisées. On aboutit ici à un paradoxe : la démocratie devient de plus en plus judiciaire dans son évolution, alors que la justice elle-même n’est pas démocratique pour la simple raison que les juges ne représentent qu’eux-mêmes.

A cette question majeure, je vois deux réponses complémentaires. Tout d’abord la justice peut être plus procédurale, mais cela n’est pas suffisant. La justice a pour rôle d’être plus symbolique en protégeant ce qu’on pourrait appeler les « fictions instituantes », c’est à dire en faisant obstacle au mal principal de la démocratie : la désymbolisation des rapports sociaux et politiques. Quant à cela, la justice rappelle que tout n’est pas contractualisable, le contrat social de Rousseau n’est qu’un moment fictif, un symbole de la démocratie.

Or aujourd’hui, avec les médias, on en vient à ne plus croire que ce que l’on voit – ce qui est bien peu de chose – alors que le recours à l’invisible est indispensable pour médiatiser le rapport au réel, et cela surtout dans une démocratie. Le rôle de la justice et du juge est donc de préserver la promesse politique de nos ancêtres qui, s’aliénant volontairement, voulaient assurer un avenir meilleur – par la Constitution et par la cour constitutionnelle qui est son expression.

Mais cette exigence, quant aux institutions et quant à la Constitution politique, entraîne une nouvelle difficulté pour la société démocratique qui se fonde sur le rejet de toute transcendance. Et pourtant, la démocratie ne peut pas vivre sans un détour par l’autorité, et la justice se doit d’assumer sa part d’autorité afin que le pacte social fondateur puisse être garanti. Encore faudrait-il parvenir à ce qui fut un des grands avantages de la monarchie, que nous avons aujourd’hui tant de mal à retrouver : la séparation entre le pouvoir et l’autorité.

Nous sommes donc amenés à réfléchir sur la distinction médiévale entre l’auctoritas et la potestas, qui est importante dans le débat sur le pouvoir et pour notre conception de la justice, car les juristes continuent de se disputer sur le point de savoir si la justice est une autorité ou un pouvoir. Je montre dans mon livre que l’autorité n’est pas le commandement, mais ce qui apporte à la société une permanence fondatrice et unifiante, alors que le pouvoir est le facteur actif, innovant, qui assume la division : l’autorité est ce qui assure le lien entre le principe du pouvoir et son éternelle actualisation. C’est là, me semble-t-il, un sujet qui vous est familier…

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Propos recueillis par Remy Tissot et publiés dans le numéro 671 de « Royaliste » – 7 octobre 1996.

Antoine Garapon, Le gardien des promesses, Justice et démocratie, Odile Jacob, 1996. Antoine Garapon est également l’auteur de L’âne portant des reliques, essai sur le rituel judiciaire, Le Centurion, 1985.